Uso y goce del derecho de aprovechamiento de aguas y de la concesión minera

Víctor Morales Cortés
Abogado
Director del Departamento de Derecho Público de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Atacama.
Profesor de Derecho de Minería y de Aguas

En colaboración con: Carolina Moreno Jashes y Raúl Weishaupt Hidalgo



Introducción

Se ha estudiado y tratado, de manera más o menos pacífica, el aprovechamiento de las cosas corporales. Así, no caben dudas de que un predio puede ser objeto de tenencia, uso, goce y disposición por parte de su dueño, y naturalmente pueden poseerse. El problema se nos plantea si intentamos hablar, por ejemplo, de la tenencia, uso, goce y disposición del dominio u otro derecho que se tiene sobre ese predio, de forma que sea claramente distinto del aprovechamiento del predio mismo, en cuanto cosa corporal.

¿Pueden las cosas incorporales, concebidas como meros derechos, ser objeto del ejercicio de las facultades básicas que otorga el más pleno de los derechos subjetivos privados, como lo es el dominio? Pretenderemos aquí, de manera muy sintética, dar una respuesta a dicha pregunta, en términos generales respecto de los derechos reales, y particularmente respecto del derecho de aprovechamiento de aguas y de la concesión minera.

Como ya se puede notar, hemos decidido no hacer extensiva la cuestión, sino de forma referencial, a los derechos personales o créditos. Esto, porque aquellos no se sujetan, en general, al mismo estatuto jurídico que los reales, y porque el Derecho de Aprovechamiento de Aguas y la Concesión Minera, objeto central de esta presentación, son precisamente derechos reales.

Por otra parte, no nos ocuparemos tampoco de la facultad de disposición de estas cosas incorporales, ya porque en la doctrina, en la jurisprudencia y en el tratamiento legal de la enajenación de los derechos reales, esta facultad se acepta, ya porque en la práctica se nos manifiesta de manera clara y profusa esta posibilidad.

Por lo demás, cuando sostenemos que en Chile existe un mercado de las Aguas, nos estamos refiriendo principalmente a la sumatoria de actos de disposición de tal derecho, y otro tanto ocurre con las concesiones mineras.

Será, por cierto, menester referirnos no sólo al derecho de aprovechamiento y a la concesión minera y sus particularidades principales, sino que también - preliminarmente - a las aguas mismas y las minas, sus respectivas naturalezas jurídicas y algunas de sus peculiaridades, que no hacen sino condicionar las propias de tales derechos.


Las Cosas Incorporales:

Remitiéndonos, por ahora, a solo lo que preceptúa el Código Civil, recordaremos que:

El Libro Segundo, que trata “De Los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce”, comienza expresando en el artículo 565 que: “Los bienes consisten en cosas corporales e incorporales”.

En seguida, luego de señalar que “las cosas corporales son la que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro”; dice en el inciso 3º: “Incorporales, las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbre activas”.

Por su parte, el artículo 576, dispone: “Las cosas incorporales son derechos reales o personales”

El artículo 577 dice, en su inciso 1º: “Derecho Real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

Estemos de acuerdo en que la definición anterior, si bien es gráfica, no es muy feliz en su contenido jurídico, ya que no existen relaciones jurídicas entre personas y cosas, sino solo entre sujetos de derecho. Por lo que dicha norma ha querido expresar que el derecho real es aquel en que el sujeto pasivo es indeterminado, siendo todos obligados - en su virtud - a abstenernos de turbar el ejercicio de las facultades que tal derecho entrega a su titular respecto de una cosa.

Por su parte, el art. 578 dice, en la parte pertinente que: “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído la obligación correlativa”


También es importante citar la norma del artículo 583 que señala que: “Sobre las Cosas incorporales hay también una especie de propiedad (cuasidominio). Así el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.

No será esta la ocasión de adentrarnos en la ya vieja discusión, aunque no acabada, acerca de si aquella se trata de una “especie” de propiedad distinta de la conceptuada en el artículo 582, en cuanto permite ejercer sobre “la cosa” los atributos del dominio.

Pretenderemos entender entonces, que la ley civil al asumir que sobre los derechos cave el dominio, en principio permite ejercer sobre ellos las facultades que este otorga; a saber: uso, goce y disposición.

Sin perjuicio de lo anterior, debemos advertir, antes de entrar al tratamiento en este sentido de los derechos reales, que respecto de los derechos personales o créditos; los autores parecieran estar contestes, en general, en lo siguiente.

a) Los créditos sí pueden transferirse por su titular. Art 1901 y siguientes del C.C.; auque ello implica necesariamente la entrega el título (documento) en que constan y no obstante ciertos requisitos que conducen a su oponibilidad a ciertas personas. También, por cierto son transmisibles.

b) Los créditos no pueden ser usados, ni gozados, ni por su titular ni por terceros. A esta conclusión arriba, en general la academia, basándose entre otras normas, en las contenidas en los artículos 2498 inciso 2º y 2512 del C.C., por cuanto los derechos personales no son susceptibles de “usucapión”, y por lo tanto no podrían ser poseídos, y por ende tenidos y, en consecuencia gozados ni usados.

Sin pretender ser dogmáticos sobre este punto; debemos sí hacernos partícipes de la idea que quien “usa” o “está en uso” de un derecho ajeno, lo que hace es ejercer el derecho (personal) ajeno. Así el subarrendatario, en definitiva, usa la cosa sobre la que recae el contrato de arriendo, y no una cosa incorporal.

En definitiva, el autor de la “Teoría de las cosas incorporales” Alejandro Guzmán Brito[1], entiende que las facultades de uso y goce, atañes a bienes tangibles y no a los que no lo son.


Uso y Goce de los Derechos Reales

Como veremos a continuación, los autores nacionales, en general extrapolan lo referido respecto de los créditos, a los derechos en general. Por lo tanto a los reales.

En su Tratado de los derechos reales, Alesssandri, Somarriva y Vodanovic[2], plantean que las facultades que emanan del derecho de dominio admiten ser clasificadas en facultades materiales y facultades jurídicas. Las primeras son aquellas que se realizan mediante actos materiales que permiten el aprovechamiento del objeto del derecho, y corresponden a las facultades de uso, goce y consumo físico. (Cumplen una función material en relación a la cosa corporal).- Las segundas, son aquellas que se realizan mediante actos jurídicos, representadas fundamentalmente por la facultad de disposición.

* Facultad de uso:

Adentrando en dicha clasificación, la doctrina señala que la facultad de uso “se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios de que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilización que importe su destrucción inmediata”, ya que en estos extremos el uso se transforma en goce.

A su turno, la facultad de goce es la que habilita para apropiarse de los frutos y los productos que la cosa da.

La doctrina nacional considera que las cosas incorporales, como los derechos reales, por ser solo una abstracción, no pueden ser objeto de un uso y goce propiamente dicho, menos aún cuando dichas facultades son materiales, que, como se ha dicho, cumplen una función material respecto de la cosa corporal.

Así el profesor Alejandro Guzmán Brito[3] plantea, a propósito de las expresiones “usar” o “en uso” de un derecho, que: “resulta que las expresiones en estudio no significan que lo usado sea en verdad el derecho o que la operación de uso recaiga sobre él. Su significado positivo es otro, a saber: La legitimación conferida por el derecho de que se trate para el uso de la cosa corporal en que incide, de modo que “usar un derecho” viene a querer decir “usar una cosa corporal al amparo del derecho””.

Siguiendo esta lógica, más adelante expone que: “Este empleo de significado promiscuo indica que nuestras expresiones no designan lo que aparentan, es decir que un derecho sea propiamente usable en el sentido técnico que tiene la palabra “uso” aplicada a las cosas corporales, sino algo totalmente distinto, que ahora podemos identificar como el “ejercicio” del derecho o ejecución de su contenido típico pero sobre la cosa corporal en que recae”.

Si seguimos esta línea de razonamientos, el derecho real de aprovechamiento de aguas, en cuanto cosa incorporal, no podría ser objeto de un uso directo, como sí ocurre cuando el dueño usa un libro leyéndolo, o su casa habitándola. Recordemos que el C.C. al referirse a las facultades del dominio, normalmente omite referirse al uso. Así por ejemplo el artículo 582 del CC. define el dominio como “ ...el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella...”
Esto se explica por que el CC., incluye la facultad de uso dentro de la de goce.

De lo anterior se desprende que si el Derecho Real de Aprovechamiento de Aguas no puede usarse, entonces, tampoco puede gozarse.

De la misma forma, siguiendo aquella idea, la concesión minera, como derecho real, no podría usarse, ni por lo tanto gozarse; sin que aquellas facultades no impliquen un uso y disfrute del yacimiento sobre que esta recae.

Este razonamiento se acentúa si pensamos que las minas son de dominio del Estado, y que las Aguas son bienes Nacionales de Uso Público, por lo que no podría caber a su respecto la aplicación del tenor del artículo 643 del C.C., en cuanto “la accesión es el modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa, pasa a serlo de lo que ella produce...”, (goce).


* Facultad de goce:

El ius fruendi consiste en el aprovechamiento de los frutos naturales y civiles de una cosa.

Creemos atingente comenzar acotando un hecho que nos parece incontrovertible:

Las cosas incorporales no pueden producir frutos naturales y productos.

Guzmán Brito[4] al respecto es tajante: “La posibilidad de que frutos naturales, que en sí mismos son cosas corporales, sean generados por cosas incorporales, queda excluida por definición: Una cosa que no es material no puede producir cosas inmateriales”.

***El mismo autor sostiene que las cosas incorporales no producen frutos civiles, puesto que “fruto civil es el precio en dinero o en especie por la cesión del uso de una cosa: y como las cosas incorporales no pueden ser usadas, he allí que resulta imposible obtener de ellas un fruto civil.”

Agrega que en aquellos casos en que la ley autoriza a que sobre cosas incorporales se celebren actos jurídicos que típicamente conducen a la gestación de frutos civiles, en verdad dichos actos jurídicos no recaen sobre el derecho mismo, sino sobre la cosa objeto del derecho. De este modo, no es que el usufructuario arriende su derecho de usufructo, sino la cosa fructuaria misma; igual que el subarrendador no arrienda su derecho personal de arrendamiento, sino la cosa arrendada. Es así como el autor interpreta el artículo 1916 CC (cosas que pueden arrendarse).


El Derecho de Aprovechamiento de Aguas y la Concesión Minera:

Estimamos que las aseveraciones antes dichas y tomadas como ciertas o, al menos no controvertidas durante largo tiempo por otros autores, admiten, desde luego, discusión. En todo caso, el uso y goce, resulta, en principio dificultoso respecto de la generalidad de los derechos reales, al menos sobre aquellos enunciados en el artículo 577 inciso 2º del Código Civil (dominio, herencia, usufructo, uso, habitación, servidumbres activas, prenda e hipoteca).

Todos aquellos derechos reales se ejercen, aunque suene casi tautológico, respecto una cosa que pareciera ser corporal. Dejando de lado el dominio, nos encontramos ya en dificultad de usar una herencia, que recae sobre una universalidad jurídica; o un usufructo, que lleva consigo la carga de conservar su forma y de restituirla; también respecto del uso que es habitación si se trata de una casa; la servidumbre que pesa sobre un predio, o la prenda y la hipoteca que dan derecho a hacerse pago sobre el producido en remate de la cosa, carga que pesa sobre esta en manos de quien la tenga.

No resulta fácil en estos casos, separar el uso o goce de la cosa en cuestión; en ellos nos estamos refiriendo al uso y disfrute de la cosa corporal; o sea al ejercicio que el derecho mismo autoriza.


EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS:

De acuerdo con el Código de Aguas, art. 5º, y al Código Civil art. 595, todas las aguas son bienes nacionales de uso público, por lo tanto su dominio pertenece a la nación toda, y pueden ser usadas por todos los habitantes de la República.

La referida calidad implica, entre otras cosas, que las aguas están fuera del comercio humano, y que no pueden ser objeto de apropiación privada. (Art. 19 Nº 23 Constitución Política)

Sin perjuicio de lo anterior, las aguas parecieran ser un tipo de bienes nacionales de uso público de características bastante particulares, ya que el legislador, reconociendo el dominio de la Nación, creó una figura jurídica traficable, que permite usar y gozar de ciertas aguas de manera más bien exclusiva. Esta figura es el Derecho de Aprovechamiento de Aguas.

El uso que teóricamente corresponde a todos los habitantes respecto de las aguas, se diferencia de la forma de utilización que el CC. concibe para los bienes nacionales de uso público. Las aguas no pueden usarse libremente y por un colectivo indiscriminado, como las calles o plazas; primero, porque ello materialmente no tiene cabida, y además porque su aprovechamiento está condicionado y limitado por las disposiciones del Código de Aguas, y en particular por lo que toca a los derechos de aprovechamiento.

Lo anterior nos podría llevar a sostener las aguas terrestres constituyen una categoría distinta y especial, dentro del género “bienes nacionales de uso público”, principalmente en lo referente a su forma de utilización, ya que aquí pesa sobre la nación, una limitación de su supuesto dominio, en favor de los particulares que sean titulares de derechos de aprovechamiento de aguas.

Veremos, que el derecho de aprovechamiento de aguas relativisa a tal punto el carácter de bien nacional de uso público de las aguas, que bien podrían decir las normas pertinentes que “las aguas son bienes nacionales de uso público sin perjuicio de los derechos de aprovechamiento constituidos o reconocidos sobre ellas.”, y que se encuentran amparados por la garantía de la propiedad (Art. 19 Nº 24 inciso final, Constitución Política).

El Artículo 6º del Código de Aguas, define el Derecho de Aprovechamiento en los siguientes términos: “El Derecho de Aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este código”.

Solo haremos a este respecto un alcance, por la peculiaridad que representa: Los derechos de aprovechamiento “consuntivos” permiten consumir el agua, (art. 13 C.A.) lo que no hace más servir de sustento a los planeamientos antes esbozados.

Para los objetivos buscados en este pequeño trabajo, nos parece mucho más relevante el inciso segundo del citado artículo, el cual dispone: “El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley.”


El Uso y Goce del Derecho de Aprovechamiento de Aguas.

Como se desprende del citado inciso 2º del Artículo 6º del Código de Aguas, habrían razones de texto para argumentar que el derecho real de aprovechamiento de las aguas, sí puede ser objeto de uso y goce.

Con esta afirmación no pretendemos extrapolar el alcance de estas facultades a los restantes derechos reales, sino sólo sostener que respecto del derecho de aprovechamiento sí tendrían cabida.

Por lo demás, esperamos que resulte claro que lo que estamos proponiendo es la posibilidad de usar y disfrutar del derecho, no la de ejercitarlo, en los términos antes planteados.

Podrían citarse también, quizás, como razones de texto, lo que disponen las normas de los artículos 8, 317 y 2º transitorio, todos del Código de Aguas, pero, aún cuando estos preceptos usan expresiones como “tener un derecho de aprovechamiento”, “utilizarlo” o “usarlo”, pensamos que no queda claro en ellos, si tales actos están más bien referidos al ejercicio del derecho, que a su uso propiamente tal.

Si es más ilustrativa a este respecto la norma del artículo 17 nº 3 del Código de Aguas, en que expresamente se autoriza el arrendamiento del derecho y la inscripción del correspondiente título. Decimos esto, porque el arrendamiento por definición es un contrato en virtud del cual se entrega uso y el goce de lo arrendado, que en este caso es un derecho, y como se verá, se arrienda independientemente del uso de las aguas.

Pero, además de aquellas razones de texto, que pueden convencer más o menos a quien las estudia, a nuestro entender, existen otras razones:

El derecho de aprovechamiento, que se otorga originariamente por un acto de autoridad, consta en un título. En dicho documento se establece, entre otras cosas, la cantidad de aguas que se autoriza extraer, expresadas en medidas métricas y de tiempo; por ejemplo 10 lts./segundo.

Dicha cantidad de aguas es, por una parte, un límite para su titular (no puede usar más agua de la que dice el título), y por otra parte es un supuesto abstracto independiente de que efectivamente exista tal cantidad de aguas en el cause.

Para seguir con este orden de ideas, puede resultar clarificador revisar –auque someramente - un poco más a fondo la lógica del Código de Aguas, y lo haremos a propósito de una de las clasificaciones que admiten los derechos de aprovechamiento; esta es la que los distingue entre Derechos Permanentes y Derechos Eventuales:

Por derechos permanentes, se entienden aquellos que permiten siempre utilizar las aguas en la dotación que dice el respectivo título, a menos que no alcance el agua para abastecer a todos los titulares de tales derechos de esa forma, pues si ocurre esto último, tales titulares deberán repartirse las aguas en proporción a la dotación que a cada uno corresponda, por escaso que sea el recurso. (art. 17 C.A.)

Por ejemplo: Si la dotación de aguas baja a la mitad, el que tiene derecho a sacar 10 l/s sólo sacará 5; el que tenía derecho a sacar 20 l/s, solo podrá usar 10 l/s.

Derechos Eventuales, en cambio, son aquellos que sólo facultan para sacar aguas de una fuente, cuando exista un sobrante después de abastecidos todos los derechos permanentes en la cantidad que digan sus títulos. De lo contrario, nada podrán utilizar.

Es decir, si soy titular de 10 l/s permanentes, y el río no trae agua, sigo siendo titular del derecho, derecho que de todas formas se puede ofertar en arriendo o venta.

Los derechos eventuales, también tienen su valor, aún cuando lo normal es que no pueden ser ejercidos.

En los hechos, las épocas de estiaje, no paralizan el tráfico jurídico de Derechos de Aprovechamiento, sino por el contrario, hacen que estos aumenten sus valores.

Un artículo recientemente publicado en un diario de circulación nacional, hace referencia a la mala utilización que se da a los derechos de aprovechamiento de aguas en la Cuarta Región, no sólo por titulares de los mismos, sino principalmente por empresas de corretajes de éstos, que realizan prácticas especulativas, “inflando” o “desinflando” los valores de oferta o de demanda del arrendamiento o venta de tales derechos según se pronostiquen tiempos buenos o malos en el sector. Tales prácticas, entendemos, se sustentan no sólo en índices pluviométricos, ni mucho menos, sino en múltiples factores como el precio de la divisa, volumen de exportaciones agrícolas, creación de nuevos mercados, y otros.

A nuestro entender, y sin perjuicio de la prolijidad y juridicidad de tales practicas, esto evidencia un uso y goce de los derechos propiamente tales, con independencia directa de las aguas sobre las que recaen. De hecho los intermediarios de este mercado, o corredurías, perciben una comisión equivalente a un porcentaje del valor de arriendo o venta que obtengan del tráfico del derecho, aún cuando este no pueda ni siquiera ejercerse por falta de aguas. Ellos, son en el fondo usufructuarios de derechos de aprovechamiento.

Por otra parte, suelen darse entre los agricultores verdaderos comodatos o arrendamientos de derechos de aprovechamiento de aguas. Esto se aprecia mejor con los titulares de derechos sobre aguas subterráneas.

Me explico con un ejemplo: El dueño de un pozo que tiene derechos por 10 l/s, solo utiliza 5 l/s, no necesita usar más; mientras en el predio vecino el titular de derechos sobre un pozo, por los mismos 10 l/s, necesita para regar de otros 5 l/s, por lo que el primero le presta, arrienda, da en usufructo, o vende derechos por 5 l/s. En la práctica ambos titulares siguen sacando aguas de sus respectivos pozos, tal y como lo hacían, ya que en nuestro ejemplo ambos pozos pueden dar por lo menos el doble de agua que la que se expresa en sus títulos (límite máximo de aguas a extraer), pero mediante la operación en comento, el segundo de los titulares puede justificar ante la autoridad el exceso de aguas que está utilizando.

Como se vé, en este caso, lo que se presta, arrienda o da en usufructo, no son aguas, sino derechos.

Dejaremos a este respecto nuestras conclusiones para después de revisar el siguiente punto.

En todo caso, ambos derechos ( Derecho de Aprovechamiento de Aguas y Concesión Minera), sin duda admiten ser adquiridos por Prescripción Adquisitiva; lo que conduce a entender que pueden ser poseídos, y por lo tanto tenidos, usados y gozados.

Solo, me referiré aquí, a razones de texto dadas por don Bernardino Escudero Ahumada en su Libro: “La Posesión del Derecho de Aprovechamiento de Aguas”[5]:

“1) El art. 20 del Código de Aguas expresamente se refiere a la posesión: "El derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad. La posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente inscripción".

2) El art. 21 del Código de Aguas hace una remisión expresa y general al CC. en cuanto: "La transferencia, transmisión y la adquisición o pérdida por prescripción de los derechos de aprovechamiento se efectuará con arreglo a las disposiciones del Código Civil, salvo en cuanto están modificados por el presente Código". El derecho puede adquirirse y perderse por prescripción, ahora bien, la prescripción es un modo de adquirir el dominio de las cosas que opera por el hecho de poseer una cosa por un espacio determinado de tiempo más los requisitos legales. Si se acepta este modo de adquirir, se entiende que procede la posesión que es uno de sus supuestos básicos.

5) El art. 31 Nº 3 del Código de Aguas dispone que subsistirán los derechos que emanen de la prescripción. En consecuencia el derecho de, aprovechamiento puede poseerse.”



A mayor abundamiento, creemos que aquí si es valido revisar la norma del artículo 2º transitorio del Código de Aguas, que en su parte pertinente expresa: “Los derechos de aprovechamiento inscritos que estén siendo utilizados por personas distintas de sus titulares ... podrán regularizarse cuando dichos usuarios hayan cumplido cinco años de uso ininterrumpido, contados desde la fecha en que hubieren comenzado a hacerlo, en conformidad con las reglas siguientes:
a) La utilización deberá haberse efectuado libre de clandestinidad o violencia, y sin reconocer dominio ajeno”...

Decía que es válido traer a colación la disposición en cuestión, por cuanto se trata, a todas luces de otra forma de prescripción adquisitiva.



LA CONCESIÓN MINERA:

No puedo menos que comenzar diciendo aquí que según nuestra Constitución Política (art, 19 Nº 24) al Estado corresponde el dominio absoluto, inalienable, exclusivo e imprescriptible sobre todas las minas.

Existen, por cierto, diversas teorías, para dar asiento al entendimiento de los yacimientos como bienes sometidos a un régimen público. Posturas de las que no nos podemos hacer cargo en esta presentación.

Lo indudable, a nuestro entender, es que las minas, como tales, no están adscritas al estatuto regular de los bienes comerciables. No son, como menas, ni como minas, un bien sujeto al tráfico jurídico regular entre particulares.

El Estado entrega a los particulares su exploración y explotación, incluida la facultad de hacerse dueño de las sustancias minerales concesibles a medida que las extraiga de su pertenencia.

Entonces, tenemos que el derecho real en cuestión es el que se define a continuación:

Como Derecho
•Concesión minera es el derecho real inmueble que otorga a su titular las facultades exclusivas de explorar las sustancias minerales concesibles que existen dentro de sus límites, si es de exploración, y las de explorar y explotar dichas sustancias y hacerse dueño de las que extraiga, si es de explotación.

Definición legal
•Artículo 2º Código de minería: “La concesión minera es un derecho real e inmueble; distinto e independiente del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño; oponible al Estado y a cualquier persona; transferible y transmisible; susceptible de hipoteca y otros derechos reales y, en general, de todo acto y contrato; y que se rige por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles, salvo en lo que contraríen las disposiciones de la LOC de Concesiones mineras o del presente código”


Así las cosas, nos cabe preguntarnos si este derecho puede ser objeto de uso y goce:

Anteriormente nos hemos referido al corretaje de derechos de aguas, todo lo cual es aplicable y ocurre respecto de las concesiones mineras.

Es necesario, creemos, también aludir aquí a razones de texto (Código de Minería) que permiten concluir que este derecho real es susceptible de ser usado y gozado, a saber:

a) En primer término, según el propio artículo 2º, admite que sobre él recaiga “todo acto o contrato”.

b) El art. 3º establece una presunción, por la cual se entienden accesorios a la concesión “las construcciones, instalaciones, y demás objetos destinados por su dueño” al fin para el cual está destinada la concesión. Presunción que cobra importancia en la medida que el legislador pretende asimilar a la incorporal de las que no lo son.

c) El art. 54. da una categoría similar a la concesión minera - apartándola desde ya a la mera “facultad de catar y cavar” - al pedimento y la manifestación inscritas.

d) El Art. 91 expresa que la sentencia que otorga la concesión constituye el título de propiedad sobre ella y da originariamente su posesión”.

Se trata de una posesión no inscrita, que contra hechos de igual naturaleza, habilita para prescribir adquisitivamente.

e) Art. 93: “El poseedor de una concesión minera puede ganar la misma, por prescripción adquisitiva, perdiéndola así su dueño”

El mismo artículo luego da los plazos de prescripción; modo de adquirír que supone posesión, y por lo tanto tenencia.

f) El art. 94, trata de las acciones posesorias y de la reivindicatoria. Ambas suponen un poseedor, sea o no dueño del derecho.

g) Los artículos 61 y siguientes se refieren a causales de oposición a mensura solicitada por otro “concesionario” de fecha posterior. Donde claramente queda expuesto que lo que acontece es una colisión de derechos y no de cosas corporales. En virtud de estas normas son expuestos a perderse preferencias y derechos,

h) El artículo 108 luego de señalar que el titular de una concesión en tramite no podrá ser perturbado en sus trabajos, señala que tampoco podrá ser perturbado en la constitución de su título.
i) El art. 169 dice que es válido el contrato de promesa de venta de una concesión, de acciones regidas por el mismo Código, o de cualquier otro derecho regido por este. El mismo artículo en su inciso 3º preceptúa que: “Además, si pendiente el contrato de promesa, y sin el consentimiento expreso del promitente comprador, se ejecuta un acto o celebra un contrato que puede limitar o afectar la TENCIA, POSESIÓN, o propiedad de la cosa prometita, quedará ipso facto resuelto el contrato....”

Y,

j) ***El artículo 171 dispone que: “Tratándose de ARRENDAMIENTO o de USUFRUCTO de pertenencia, se entenderá que la exploración hecha conforme a al título constituye uso y goce legítimo de ella y el arrendatario no será responsable de la disminución de sustancias minerales que a consecuencia de tal explotación sobrevenga.

Esta última disposición pareciera servir de argumento contrario a nuestra tesis en cuanto a que el derecho termina siempre ejerciéndose sobre la cosa en cuestión. Sin embargo yo prefiero esgrimirla como uno de los elementos de texto de apoyo fundamental a mi planteamiento en cuanto a que la Concesión Minera se puede USAR como cosa incorporal, a saber:

Esta norma contradice profundamente nuestro Ordenamiento Jurídico, en lo relativo al “traspaso” del uso y goce a terceros; ya que las cosas consumibles NO SE PUEDEN ENTREGAR EN USO. Aquí lo que se entrega en uso o en usufructo no es la cosa corporal, la mina; es el derecho.

Ocurre que así como en el caso del Derecho de Aprovechamiento de Aguas, NADIE SE LLEVA PARA SU CASA EL RÍO; en LA CONCECIÓN MINERA NADIE SE LLEVA PARA SU CASA LA MINA.

Son, a nuestro humilde juicio, y sin perjuicio de planteamientos jurídicos muy bien elaborados en cuanto a la relación jurídica entre el Estado y estos
Recursos naturales; derechos que se entregan a los particulares por aquél sin invadir su dominio de sobre estos. Y aún cuando no a todos conforme la siguiente explicación, estos derechos son, en realidad “SUI GENERIS”, o al menos pertenecen a una categoría distinta de Bines Nacionales de Uso Público – el primero – o de Bienes Estatales o Publificados - el segundo; ya que lo cierto, a nuestro entender es que ellos no se adecuan a la definición que hace el artículo 577 del Código Civil que los refiere a una cosa, ya que estos “derechos reales” se refieren a una capacidad o facultad de hacer algo en un lugar.

El Concesionario Minero, No tiene derecho, ni a usar, ni a gozar, ni a disponer de una mima; sino ha hacer en ella ciertos trabajos de exploración y explotación, y en este último caso a hacerse dueño de las sustancias concesibles que extraiga en uso de su derecho. Y, aunque las extraiga todas, si aquello es posible; la mina sigue siendo del Estado (futuros usos o aprovechamiento de sus sustancias).


El titular de Derechos de Aprovechamiento de Aguas, por su parte; tiene un derecho Real que jamás le permitirá la apropiación jurídica de las Aguas. El Río seguirá siempre allí, viendo pasar a sucesivos concesionarios, hasta el fin de los tiempos.

Lo único que se puede transferir, usar y gozar en estos casos es el derecho.



¿CUÁNDO USO DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS O DE LA CONCESIÓN MINERA?

A) Cuando no uso el derecho. Cuando especulo para evitar que nuevos empresarios u operarios ingresen a mi mercado.

B) Cuando hipoteco o doy en otra garantía mi derecho real a fin de obtener crédito.

C) Cuando soy un corredor de DAA o Concesiones Mineras, y espero mejores precios internacionales (de las frutas o de lo metales) y gano así mejores comisiones.

D) Cuando, como acreedor de un agricultor o de un minero, pido su quiebra.

E) Cuando interrumpo una prescripción.




Conclusiones.


De lo expuesto es posible concluir que el derecho real de aprovechamiento de aguas así como la Concesión Minera, constituyen una excepción a la teoría general que se ha venido formulando por la doctrina nacional respecto de las cosas incorporales.

Esta afirmación se fundamenta en que, como se ha expuesto, y a diferencia de las demás cosas incorporales, el derecho real de aprovechamiento de aguas así como la Concesión minera si genera frutos civiles, esto es, ganancias patrimoniales que derivan del derecho mismo y no de las aguas o minas propiamente. Asimismo, el derecho real de aprovechamiento de aguas y la concesión minera pueden ser usados, considerados como derecho en si mismo, independientemente del bien sobre el que recae.

Derivado de lo anterior, está la consecuencia de que el derecho real de aprovechamiento, así como la concesión minera, que pueden usarse y gozarse, pueden, por lo mismo, ser objeto de posesión inscrita, al igual que ocurre con los inmuebles. Permitiéndose incluso por el legislador la prescripción adquisitiva de tales derechos no inscritos, a que conduce necesariamente una previa posesión.

Dicho todo “a contrario sensu”, pues por sus efectos lo reconoceréis: Si el derecho de aprovechamiento y la concesión minera pueden ser usucapidos, entonces puede ser poseídos; esto significa que pueden ser tenidos, y lo que puede ser tenido, puede ser usado y disfrutado.

Estos tres aspectos, uso, goce y posesión, marcan una diferencia substancial con el resto de cosas incorporales, y principalmente, al menos teóricamente, con los demás derechos reales, respecto de las cuales no puede afirmarse lo mismo, al menos con comodidad.


Por último, debo decir que no alcanza esta exposición a referirse a la “utilidad” práctica de la misma. Creo que aquello es materia de un tratamiento particular y exhaustivo. Por de pronto, solo diré que estimo que saber si un determinado derecho, como los aquí analizados, es susceptible de uso y de goce, sirve para dar sustento, por ejemplo, a quien pretenda una acción de perjuicios por haber sido conculcados o limitados tales facultades al dueño de derechos de aprovechamiento de aguas o de una concesión minera, como podría ocurrir, por ejemplo, en caso de una expropiación, o de otro desconocimiento fáctico, privado o público, de aquellas facultades.

En todo caso, y citando una ves más a Escudero en su texto sobre la Posesión del Derecho de Aprovechamiento de Aguas: “Las aguas distan mucho de ser un problema sencillo, sus dificultades jurídicas semejan a sus ríos de fuertes pendientes que, aún los de poco caudal, suelen ser torrentosos”.

Yo agregaría, en todo caso, al respecto, que “Las minas son quizás más duras de entender”.

[1] Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo. A. Guzmán Brito. Ed. Jurídica de Chile. Primera Edición. Pags. 105 y sgtes.
[2] Tratado de los derechos reales. Alessandri, Somarriva, Vodanovic. Ed. Jurídica de Chile. Tomo I, Sexta Edición. Pag. 51 y Sgtes.
[3] Ob. Cit. Pags. 106 y sgtes.
[4] Ob. cit. Pág. 107.
[5] La posesión de derecho de aprovechamiento de aguas. Bernardino Escudero Ahumada. Editorial Ediar – Conosur Ltda. 1990. Pag. 20.

Discurso inaugural de las jornadas del Senador Baldo Prokurica

Baldo Prokurica Prokurica
Presidente de la Comisión de Minería del Senado

Distinguidas autoridades, académicos, señoras y señores:

Es para mí un honor, en mi calidad de Presidente de la Comisión de Minería y Energía del Senado, dar inicio a este seminario que pretende abordar las problemáticas del derecho de minería.

No escapa a nuestra atención que Chile es un país minero, diría yo, un gran país minero. Afirmo esto puesto que la incidencia de la minería en la historia de Chile, en el desarrollo nacional ha sido demasiado importante. Antes fue el salitre y la plata, hoy lo es el cobre, el molibdeno y el hierro. Mañana lo será el litio.

La importancia se ve reflejada en múltiples cifras: su aporte a la economía nacional –no olvidemos que el presupuesto nacional toma como una de sus bases la estimación de los ingresos del cobre-, su contribución tributaria, la más grande de todas las que realizan los distintos sectores del quehacer productivo del país.

Además, no podemos dejar de mencionar el impacto en la producción y en el empleo de terceras empresas que giran en torno a la minería, tales como la energía, la industria metalmecánica, sino que también industrial y tecnológica, a la que me permito agregar, también cultural.

Cuando digo cultural me refiero a que ella constituye una forma de vida especial. EL mejor ejemplo lo dan los mineros, ellos son, diría yo, una raza especial, caracterizada por la entrega, el sacrificio, la honestidad, la humildad, todas esas virtudes envueltas en una coraza de “aguerridos”. Quien no refleja mejor esa descripción que el “pampino”, tan característico de las salitreras, o el “pirquinero”, tan típico de la zona de Atacama.
En este sentido, es justo mencionar en este encuentro, que la cuna de esta actividad ha sido nuestra región, lo que nos enorgullece a quienes hemos nacido en estas hermosas tierras.

Pero todo el desarrollo de la actividad no sería posible hoy, sobre todo teniendo presente las demandas de un mundo globalizado, si es que no existiera un marco normativo que permitiera dar un sustento jurídico a las cuantiosas inversiones que requiere el sector y que le dieron seguridades y certezas.

Entonces, la existencia del derecho minero es clave para el desarrollo de la actividad, pues ha pasado a ser la base desde la cual se proyectan las inversiones en exploración y exportación.

Por tanto, debemos sentir un legítimo orgullo quienes nos dedicamos a esta rama del derecho, ya que de nuestros aportes surgen soluciones a las nuevas problemáticas que demanda el sector.

En nuestro mundo actual, la noción de seguridad jurídica no es indiferente. Al contrario, es un factor que es altamente valorado al momento de decidir una inversión y puede, incluso, en algunos casos determinarla. En ese sentido, nuestro país goza de un gran prestigio jurídico que debemos conservar y acrecentar.

Conservar: porque tenemos grandes proyectos en explotación o en estudio y que fueron concebidos según unos parámetros que se deben respetar.

Acrecentar: ya que tenemos que proyectar futuros progresos para la minería nacional y ellos sólo se darán con una normativa estable, pero además eficiente y que responda a los desafíos actuales.

El prestigio y solidez de nuestra normativa es tal que su base, determinada en el artículo 19 Nº 24, de la Constitución Política de la República, no sufrió modificaciones durante la última reforma. Los constituyentes estimaron que no era necesario introducir alteraciones a los incisos sexto a décimo que han funcionado muy bien.
A su vez, el Código de Minería ha gozado de una estabilidad sin precedentes en nuestro ordenamiento legal. Todos los grandes inversionistas, nacionales y extranjeros, han alabado su consistencia y claridad. Todo ello ha generado una gran certeza jurídica, propia de los mejores ordenamientos normativos.

Sin embargo, lo anterior no dbee significar un estancamiento legal. Todo lo contrario, es un aliciente para estudiar nuevas fórmulas y, también, para resolver los problemas que van apareciendo. Por tanto, valoro este tipo de seminarios que permiten actualizar conocimientos y discutir nacientes inquietudes con expertos del más alto nivel del país. Por ello, destaco el rol que como organizador del encuentro ha tenido la Universidad de Atacama.

A este respecto, no debeos olvidar que este plantel educacional superior ha enseñalado minería desde el año 1857, siendo, en consecuencia, una entidad pionera a nivel nacional. También se ha distinguido por su permanente preocupación por todo lo que diga relación con la actividad, de la que este seminario es una muestra más. Como atacameño me siento muy orgulloso de su función y de su aporte a la realidad local, regional y nacional.

Una última reflexión la hago en mi calidad de legislador y Presidente de la Comisión de Minería del Senado. ERlla dice relación con abordar las nuevas problemáticas con una visión intergrada y de conjunto. Es decir, donde las soluciones sean estudiadas por todos los actores: gobierno, parlamento, industria, pero también académicos.

Expreso lo anterior, porque creo, sinceramente, que la mejor ley es la que cuenta con todos los antecedentes, con todas las opiniones, con todas las experiencias. De esta forma se toman decisiones informadas, avaladas por antecedentes serios y veraces.

En este sentido, quiero extender una invitación para que, si lo estiman conveniente, envíen sus inquietudes comunes a nuestro parlamento para que ellas sean estudiadas. Finalmente, quiero reiterar mis agradecimientos a la Universidad por este magnífico encuentro. Les deseo el mejor de los éxitos a todos.

Procedimientos de Titulación Minera en la Legislación Peruana

Jaime Tejada Gurmendi[1]
Abogado USMP
Catedrático de Derecho Minero
Universidad de San Martín de Porres
Jefe de Propiedades Mineras
Volcán Compañía Minera S.A.A.


1. Consideraciones Generales

El Derecho Minero Peruano es tan antiguo y tan rico como la minería misma. La actividad extractiva de minerales en nuestro país se encuentra ligada a un régimen legal que se inicia con la historia del Perú y que durante los últimos años ha servido de modelo para nuestra región.

El Derecho Minero Peruano gira en torno a su institución jurídica más importante a la cual denomina concesión minera. Ahora bien, la concesión minera o el titulo de concesión minera que nos otorgará el derecho a realizar las actividades de exploración y explotación de minerales en el área solicitada será otorgado como resultado de un procedimiento administrativo obligatorio que además generará situaciones y hechos jurídicos que serán materia de análisis en la presente exposición.

Antes de pasar a exponer los aspectos jurídicos de los procedimientos administrativos para acceder a la concesión minera es conveniente analizar los sistemas de dominio de los yacimientos mineros que ha recogido la doctrina del Derecho Minero a través de la historia los cuales nos ayudaran a concluir cual es el sistema de dominio de los yacimientos mineros que adopta nuestra legislación nacional y posteriormente analizaremos los procedimientos administrativos de titulación de concesiones mineras.


1.1. Sistemas de Dominio de los Yacimientos Mineros:

Para empezar esta parte de la exposición tendríamos que realizarnos una pregunta: ¿a quién le pertenecen los yacimientos mineros?.La Doctrina clasifica el ejercicio de dominio sobre los yacimientos mineros de dos formas:

a) El Dominio Originario de los Yacimientos Mineros que pertenece desde su origen a una persona (Estado o particulares y no reconoce titular anterior) y;

b) El Dominio Derivado de los Yacimientos Mineros que reconoce la preexistencia de otro titular.



a) Dominio Originario de los Yacimientos Mineros:

a.1- Sistema de Accesión, Civil o Fundario:

También denominado Sistema Civil, Fundario, o de derecho ilimitado. Este Sistema sostiene que el yacimiento minero es accesorio al dominio del suelo superficial, por cuanto, jurídicamente lo accesorio corre la suerte del principal. El propietario de un inmueble o terreno superficial en virtud de su título de propiedad y en aplicación del principio de accesión, se convierte automáticamente en propietario del yacimiento que se encuentra dentro de los límites de su propiedad, en consecuencia el propietario de la superficie o del suelo, lo es también del subsuelo y del yacimiento minero.

Este sistema tiene como sustento jurídico el Principio de la Propiedad Absoluta que lo encontramos en el Derecho Romano, basado en el Jus Possidendi (Derecho de Poseer), el Jus Alienandi (Derecho de Enajenar), el Jus Disponendi (Derecho de Disponer) y el Jus Et Vindicandi (Derecho de Reivindicar), sin restricción alguna. Además, también tiene como sustento el Derecho Natural que como apunta Catalano, “...por Derecho Natural los yacimientos que existen en un terreno forman parte de éste y pertenecen al propietario como la hierba y los cultivos” .

En ése orden de ideas, el derecho de propiedad abarcaría el aire, la tierra y lo que se halle debajo de ella, esta tesis se basa en el principio jurídico “usque ad coelos et usque ad inferos” sobre el Principio de la Propiedad Privada que diera el célebre glosador Cino de Pistoia, quien es citado por Jorge Basadre Ayulo , el cual manifiesta una posición radical de la propiedad en la que se encuentra involucrado, además del cielo y la tierra, todo aquello que se encuentre debajo de ella, inclusive el infierno según sus detractores, dejando de lado, en este extremo, la tesis vanguardista del derecho civil patrimonial que crea un nuevo derecho de propiedad sujeto a restricciones en aras del bien común y los principios sociales del derecho.

Como hemos visto, el Sistema de Accesión, Civil o Fundario, no hace distinción entre suelo, subsuelo y yacimiento minero, uniéndolos en un sólo elemento y generando una serie de críticas y discusiones en la Doctrina “...porque carece de fundamento sólido en cuanto no hay en verdad una relación de accesoriedad entre la mina y el terreno superficial y, además, muchas veces aquella es más valiosa que éste. Por otro lado, se agrega el interés general que aconseja separar ambos dominios en beneficio de la colectividad” .

El devenir histórico produjo la restricción del Sistema de Accesión en beneficio del bien común; puesto que se integró dentro de la concepción jurídica de la propiedad el rol social y los conceptos de derecho social y bien común, etc. (conceptos incluidos en nuestra constitución en su Art. 70 y en el Código Civil); aunque eso no implicó necesariamente un cambio instantáneo en el tratamiento de la titularidad de los yacimientos mineros alrededor del mundo. La regulación jurídica y la doctrina se inclinan unánimemente hacia una separación de la propiedad superficial y la propiedad minera bajo el imperio de dos regulaciones especiales y específicas con características propias por su naturaleza individual para ambos casos.

El Sistema de Accesión nunca rigió en el Perú, salvo para los casos de minerales no metálicos que pertenecían al dueño del suelo, conforme las antiguas Ordenanzas de Minería. Estas normas no fueron modificadas por el Código de Minería de 1901, pero son derogadas por el Código de Minería de 1950 que con su promulgación puso fin a este sistema.

En la actualidad este sistema rige con algunos matices agregados por cada legislación en los países vinculados al Common Law: Estados Unidos , Gran Bretaña, Sudáfrica, Australia, Canadá, Nueva Zelanda y Sri Lanka.


a.2.- Sistema de Ocupación o Res Nullius:

El Sistema de Ocupación, es también conocido por la Doctrina como liberal o germánico, se basa en dos principios fundamentales:

a) Que los yacimientos mineros no pertenecen a nadie ni al Estado, este último solamente con facultades de administración sin ejercer dominio alguno y;

b) Quien ocupa o descubre y trabaja primero el yacimiento minero, será quien ejerza el Dominio Originario .

Además, este Sistema hace una distinción entre el suelo o subsuelo con el yacimiento minero separándolos con regímenes legales propios.

El Sistema Res Nullius pregona los dos principios fundamentales del Sistema de Ocupación: la separación legal del suelo o subsuelo con el yacimiento minero y, el supuesto que los yacimientos mineros no pertenecen a nadie, además se configura la intervención del Estado, como señala García Montufar cuando nos dice que“...el Estado se conduce como tutor de la riqueza pública y otorga derechos sobre los yacimientos a las personas que reúnan las mejores condiciones para llevar a cabo una explotación conveniente, fijando plazos y condiciones” .

Como podemos apreciar, el ejercicio de este Sistema padece de restricciones, porque se prefiere no a quien posee un mayor derecho, sino a quien proponga mayores garantías en la explotación, con desmedro del legítimo derecho del descubridor del yacimiento minero, esto es, a quien demuestre mayores recursos económicos para extraer la riqueza minera, partiendo de la siguiente presunción: “Si los yacimientos minerales son cosas de nadie, abandonados, que esperan ser descubiertos, el Estado los puede conceder a quien primero los halle, lo manifieste o a quien reúna las mejores condiciones individuales para su explotación”

Este Sistema, al igual que el anterior, también ha sido duramente criticado. Entre las principales críticas hechas están las siguientes:

a) Tal como señalaba Solf y Muro , la aplicación de este Sistema en la realidad resulta inaceptable dentro de la organización de un Estado, debido a los complejos problemas que originaría en la práctica.

b) Se le critica a este Sistema que es ineficaz para determinar con exactitud quien tiene el mejor derecho, lo que lógicamente suscitaría continuos conflictos entre los mineros descubridores o peticionantes generando litigios muchas veces innecesarios e insustanciales.

c) Los detractores de este sistema, además afirman que el sistema analizado anula la intervención de la Ley y otorga al Estado una función meramente pasiva, un papel meramente decorativo en el marco minero puesto que tiene que reconocer como propietario de la mina al primer ocupante, sin mayor cuestionamiento. El Estado siempre debe conservar una vigilancia absoluta en todas las actividades de la producción y la industria, y con mayor fuerza, en la actividad extractiva minera.

d) Otro error elemental atribuido a este Sistema consiste en juzgar que los yacimientos originariamente no le pertenecen a nadie. Puesto que, como consecuencia inmediata de esta afirmación, el Estado se encontraría colocado al mismo nivel que los particulares, no gozando de derecho especial alguno sobre los minerales y quedarían trabadas sus posibilidades de explotarlos directamente; esto por ejemplo, haría imposible una institución como la reserva de minerales .

Respecto al párrafo precedente, Cano dice lo siguiente “Ni los intereses generales ni la riqueza pública pueden considerarse cosas sin dueño. Riqueza pública e intereses generales quieren decir riqueza e intereses de la Nación”. Debido a la importancia de la industria minera, el Estado no puede quedar ajeno a ella; resulta vital que éste despliegue una amplia actividad en este campo, lo que conduce a la explotación directa, a las concesiones o a los contratos concertados con los particulares.

e) Podemos observar también lo que Basadre Ayulo afirma, señalando que el Sistema de Ocupación confunde el medio natural de adquisición de un derecho con el derecho mismo, convirtiendo el trabajo en la única fuente de efectos jurídicos y realza el predominio del más fuerte, audaz o afortunado; puesto que no siendo de nadie los recursos naturales, los obtiene quien los extrae a título de trabajo.

Según la Doctrina este sistema no ha tenido aceptación por legislación minera alguna y lógicamente tampoco es de aplicación en nuestro país.


a.3.- Sistema Dominalista:

El Sistema Dominalista también distingue la superficie, suelo o subsuelo del yacimiento minero como elementos distintos con regulación propia y, además, atribuye el Dominio Originario de los yacimientos mineros a la colectividad representada por el Estado consagrando dos grandes variantes:

a.3.1 El Sistema Dominalista Regalista que consagra el dominio originario de los recursos mineros a favor del Estado, que puede realizar su explotación a través de empresas estatales o entregarla a entidades netamente privadas mediante el sistema de concesiones, contratos o permisos; y

a.3.2. El Sistema Dominalista Socialista que reserva el dominio originario de los yacimientos exclusivamente a favor del Estado, estando prohibido su otorgamiento en concesión a particulares” .

Como podemos apreciar, ambos sistemas regulan la separación de superficie del yacimiento minero, y es el Estado como representante político de la colectividad y en ejercicio de su soberanía quien autorizará su explotación.

La notable diferencia la encontramos cuando decimos que en el Sistema Dominalista Regalista, cualquier persona natural (con capacidad de ejercicio) o jurídica y hasta el propio Estado podrá ejercer actividades mineras mediante un régimen legal de concesiones, contratos o licencias, mientras que en el Sistema Dominalista Socialista se limita la explotación de los recursos minerales única y exclusivamente al Estado, salvo casos excepcionales.

Nuestro ordenamiento constitucional y minero, adopta el Sistema Dominalista Regalista que lo encontramos regulado en el artículo 66º de la Constitución Política del Perú, al establecer que: “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal”. Asimismo y reiterando lo mencionado en párrafos precedentes, el artículo II del Título Preliminar del TUO de la Ley General de Minería aprobado por D.S N° 014-92-EM, establece que “Todos los recursos minerales pertenecen al Estado, cuya propiedad es inalienable e imprescriptible... el aprovechamiento de los recursos minerales se realiza a través de la actividad empresarial del Estado y de los particulares, mediante el régimen de concesiones”.

Además, en fiel cumplimiento del Sistema Dominalista Regalista, nuestro ordenamiento jurídico nacional separa la superficie, suelo o subsuelo del yacimiento minero creando una ficción jurídica con regímenes legales propios, como bien lo establece el artículo 954° del Código Civil: “La propiedad del predio se extiende al subsuelo y sobresuelo comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho. La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueológicos ni otros bienes regidos por leyes especiales”. El articulo 9° del TUO de la Ley General de Minería, se refiere también a esta situación señalando que. “La concesión minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentra ubicada”.

En ese sentido, el Estado Peruano ejercerá el Dominio Originario mediante el Sistema Dominalista Regalista sobre todos los recursos naturales en los que se incluye los recursos minerales, y los otorgará bajo el régimen de concesiones a cualquier persona natural o jurídica y al propio Estado, específicamente a las empresas mineras del Estado, con la finalidad de realizar las actividades de exploración y explotación de minerales en las áreas solicitadas.


b) Dominio Derivado de los Recursos Minerales:

El Dominio Derivado, según Catalano es aquel que reconoce la preexistencia de otro titular. En este caso, se reconoce la potestad para aceptar la existencia de otro titular o tercera persona a quien pueda transmitirse, en todo o en parte, el derecho a explorar, vender, ceder, aportarla a una sociedad y transmitir la mina o concesión minera con las restricciones que la Ley impone.

En este orden de ideas, el Dominio Originario de los yacimiento mineros en nuestro ordenamiento jurídico nacional es ejercido por el Estado en aplicación del sistema Dominalista Regalista, y aquel podrá otorgarlo a través del régimen de concesiones mineras para su aprovechamiento por parte de los interesados quienes ejercerán el Dominio Derivado.


1.2.- Concesión Minera:

Como acabamos de mencionar, nuestro ordenamiento legal minero se basa en el régimen de concesiones mineras a diferencia de legislaciones como la colombiana, la venezolana, la mexicana que otorga el derecho a explorar y explotar los yacimientos o recursos mineros comprendidos en su región bajo el sistema de contratos mineros.

En el Régimen del Derecho Minero Peruano las concesiones nacen de un acto administrativo, regulado por normas de orden publico que expide y administra el Estado en su condición de titular de la soberanía sobre ellos.

Las normas en cuestión son de obligatorio cumplimiento, lo que significa que se someten a ellas tanto el Estado administrador como el particular que solicite acogerse a los procedimientos.

A la concesión minera se le brinda el status jurídico de Derecho Real Sui Generis, es decir su titular ejercerá un derecho de propiedad sobre ella pero de naturaleza especial y condicionado al cumplimiento de obligaciones como el pago del derecho de vigencia anual y la obligación de trabajar la concesión y acreditar una producción mínima cuyo incumpliendo producirá la extinción de la concesión minera por causal de caducidad.

A la concesión minera le podemos atribuir algunas características:

Es un acto jurídico administrativo emanado de la autoridad competente (Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero).

Es un acto administrativo motivado de parte. Requiere forzosamente de la petición del interesado formulada con arreglo a los requisitos que establece la Ley, nunca será otorgada de oficio.

La concesión minera tiene la categoría jurídica de bien inmueble (Art. 885 Inc. 3 del Código Civil y Art. 9 del TUO de la Ley General de Minería) por encontrarse en tal condición se hace necesaria su inscripción en el Registro de Derechos Mineros de la oficina registral que ejerza jurisdicción registral minera en la zona en donde se ubica el derecho minero.

Físicamente la concesión minera es calificada como un sólido de profundidad indefinido, un cuerpo u objeto tridimensional (largo, ancho y profundidad). La cara superior de la concesión minera está constituida por la superficie que tomará la forma de un cuadrado, rectángulo o poligonal cerrada (cuadrícula o conjunto de cuadrículas de acuerdo a los limites de área señalados en el TUO).

Veamos a continuación cuales son los procedimientos administrativos para acceder a la concesión minera y los procedimientos y situaciones jurídicas que se producen como consecuencia de ella.


2. Procedimiento Ordinario Minero -Titulación de Concesiones Mineras.

2.1 Generalidades:

La forma usual y principal de adquirir una concesión minera es formulando un petitorio minero ante el INACC; la formulación o presentación de este petitorio minero generará un procedimiento administrativo denominado: Procedimiento Ordinario Minero, el mismo que lo encontramos regulado en el Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minería aprobado por D.S. N° 014-92-EM (en adelante el TUO) y en el Reglamento de Procedimientos Mineros aprobado por D.S. N° 018-92-EM (en adelante el Reglamento).

El objeto principal de este procedimiento administrativo es obtener por parte del Estado, representado por el INACC, un permiso o autorización bajo la modalidad de concesión minera que nos otorgará el derecho para la exploración y explotación de recursos minerales en un área identificada por coordenadas UTM. El otorgamiento del título de concesión minera materializará a favor de su titular un conjunto de derechos y obligaciones que lo facultará a realizar actividades de exploración y explotación de recursos minerales en el área otorgada.

Este procedimiento administrativo esta sustentado por los principios de certeza, simplicidad, publicidad, uniformidad y eficiencia, mediante esta declaración que emana de la misma la Ley el Estado como sujeto actor en la relación jurídica minera: “Estado – Titular Minero”, fija pautas en el ordenamiento legal minero en donde se encuentran comprendidos todos los procesos administrativos para la adquisición de derechos mineros en general.

Otro de los principios fundamentales en el procedimiento ordinario minero es el Principio de Prioridad en el Tiempo , que se sustenta en el aforismo “priore in tempore, priore in jure” (primero en el tiempo, primero en el derecho). A manera de ejemplo en la aplicación de este principio, nos encontramos en la situación en la que se presentan dos o más personas a solicitar un petitorio minero sobre una misma área, en éste supuesto se ampara al primero en el tiempo que presentó su solicitud.

Podríamos afirmar que existe una excepción a la aplicación de este principio cuando se presenta la situación jurídica de la simultaneidad de petitorios mineros, hecho que se produce cuando dos o más petitorios mineros son formulados el mismo día, a la misma hora y sobre una misma área, situación que analizaremos más adelante cuando veamos específicamente el caso de simultaneidad de petitorios mineros.

Por otro lado, el TUO en su art. 113 señala que mientras se encuentre en trámite un petitorio de concesión minera y no haya sido resuelta definitivamente su validez, no se admitirá ninguna solicitud de petitorio minero sobre la misma área, esto en base al Principio de Exclusividad. Poniéndonos en el caso que la autoridad administrativa minera compruebe la existencia de una superposición entre derechos mineros tendría una primera posibilidad para resolver esta situación: si la superposición es total a otro anterior será cancelado el pedimento posterior y archivado su expediente y, la segunda situación: si la superposición es parcial el nuevo peticionario deberá reducir su pedimento respetando el área del derecho minero más antiguo.

Otro principio fundamental en el procedimiento ordinario minero es el de Publicidad, el cual revisaremos con mayor amplitud cuando analicemos la parte correspondiente a la obligación de efectuar las publicaciones dentro de este procedimiento.

Además, el procedimiento ordinario minero también tendrá como sustento el Principio de Preclusión, en virtud del cual lo vamos a encontrar dividido en etapas cerradas, en donde cada una de las cuales supone la terminación de la anterior, sin posibilidad de renovarla o abrirla.

Una recomendación importante a todo aquel interesado en formular un petitorio de concesión minera es determinar previamente y con precisión el área de interés en la que existan indicios de mineralización , la certeza de estos estudios o indicios son de responsabilidad únicamente del interesado ya que una vez formulado el petitorio minero, la autoridad minera no se hace responsable de la importancia geológica del área y sólo se limitará a llevar a cabo el procedimiento administrativo el cual concluirá con el otorgamiento del título de la concesión minera.

Determinado los indicios de mineralización es recomendable que el interesado reconozca previamente en el Catastro Minero Nacional el área sobre las cuales tiene previsto solicitar su petitorio de concesión minera, para ello deberá dirigirse a la Dirección General de Catastro Minero del INACC y solicitar la visualización del área de su interés y determinar si esa área se encuentra libre u ocupada total o parcialmente por derechos mineros de terceros.


2.2.- Etapas del Procedimiento Ordinario Minero:

“El procedimiento ordinario minero se inicia con la presentación del petitorio minero y como consecuencia de éste nace un derecho de prioridad sobre el área solicitada y un derecho real expectativo que se formalizará con la constancia que declare el consentimiento del título otorgado” .

Analizando los procedimientos para el acceso a la propiedad minera, el Maestro y estimado amigo Jorge Basadre Ayulo nos enseña que “el proceso para la adquisición de minas esta sujeto a diferentes modalidades en cuanto a la autoridad competente con capacidad de conferir derechos mineros a los denunciantes” . Efectivamente, y como ya hemos señalado, en países como el nuestro el procedimiento de titulación de concesiones mineras se realizará a través de un procedimiento administrativo ante un órgano perteneciente al Poder Ejecutivo a diferencia de países como Chile que el procedimiento es de naturaleza judicial.

Ahora bien, “el proceso para adquirir minas y ejercitar sus actividades conexas requiere, sin distinción alguna de un tratamiento legal, formal, escrito, adecuado a la ley mediante formulas especiales” , bajo estos preceptos analicemos al procedimiento ordinario minero regulado en nuestro país.

En primer lugar el peticionario deberá cumplir con los requisitos establecidos por el “Art. 17• del Reglamento” . El petitorio minero se formulará ante las oficinas descentralizadas del INACC en el ámbito nacional. La Dirección de Administración Documentaría y Archivo de esta Institución recibirá el petitorio y señalará en la misma solicitud el día y la hora exacta de presentación, asimismo colocará un código de barras con un número el cual servirá de identificación durante toda la existencia del derecho minero, acto seguido se formará el expediente respectivo.

Posteriormente, el expediente es derivado a la Unidad Técnica de la Dirección General de Concesiones Mineras del INACC en donde se realizará la primera evaluación técnica que determinará la ubicación, zona geográfica, carta nacional, además se determinará sí existen áreas restringidas a la actividad minería, revisará los valores de las coordenadas UTM de la cuadricula o conjunto de cuadriculas del área solicitada y las incorporará provisionalmente al Catastro Minero Nacional. Este conjunto de actos administrativos materializan los Principio de Prioridad y Exclusividad constiyendose el derecho prioritario y exclusivo del peticionante sobre el área solicitada.

Luego el expediente minero es evaluado por la Unidad Legal de la Dirección General de Concesiones Mineras del INACC en donde se analizará si el petitorio minero se encuentra ubicado en una área permitida para realizar actividades mineras, si se encuentra superpuesto total o parcialmente a derechos mineros prioritarios, en zonas urbanas o de expansión urbana, zonas arqueológicas, zonas de reserva nacional, zonas de frontera, entre otros. Además, revisará el nombre del petitorio minero, ya que no podrá existir duplicidad con otro existente, el estado civil del solicitante, los porcentajes de participación de los solicitantes (si son dos o más solicitantes) datos de inscripción de la persona jurídica y de su representante legales con facultades expresas, y la verificación de “los comprobantes de pago del derecho de vigencia y del derecho de trámite” .

Cumplidos los requisitos técnicos legales, el expediente será remitido al Director General de Concesiones Mineras con la finalidad que expida la Resolución que contiene los carteles de avisos del petitorio minero para su publicación. El mandato de esta Resolución dispone la publicación de los carteles del petitorio minero y al mismo tiempo se declara tácitamente su admisión a trámite.

El objetivo de la expedición de los carteles o avisos de publicación; en aplicación del Principio de Publicidad; es hacer de conocimiento público la formulación del petitorio minero ante la eventualidad que pueda afectar derechos de terceros de tal forma que estos puedan ejercer su derecho de contradicción dentro de los plazos establecidos.

Notificado el interesado con la Resolución que contiene los avisos o carteles de publicación, deberá publicarlos por una sola vez en el diario oficial el Peruano y en el diario encargado de publicar los avisos judiciales del Departamento donde se encuentra el área del petitorio minero, si el área del petitorio minero se encuentra ubicada en Lima bastará con realizar la publicación en el diario oficial “El Peruano”. El plazo para realizar las publicaciones y presentar las mismas es de 30 días hábiles después de notificado y, 60 días naturales después de publicada, respectivamente. Ante el incumplimiento de estos plazos se produce la extinción del petitorio minero por causal de “abandono” .

Dentro de los 30 días hábiles siguientes a la recepción de la publicación de los avisos, y de no mediar oposición o recurso impugnatorio alguno, la Dirección General de Concesiones Mineras realizará una nueva evaluación técnico – legal, en el que evaluara la existencia de derechos mineros prioritarios, áreas por respetar, el cumplimiento de los plazos para la publicación de los carteles y presentación de los mismos, entre otros. El fundamento por el cual este último dictamen deberá ser expedido en el plazo de 30 días hábiles es por la obligatoria inactividad y posición expectante que debe asumir la autoridad administrativa durante esta etapa del procedimiento con la finalidad de que algún tercero pueda formular oposición o recurso impugnatorio, pues vencido el plazo se procederá a continuar con la etapa final del procedimiento, esto último sobre la base del Principio de Preclusión.

Emitidos los dictámenes técnico – legales favorables se ingresa a la etapa final del procedimiento ordinario minero, el expediente deberá ser elevado al Jefe Institucional del INACC, para la expedición de la Resolución Jefatural que contiene el título de concesión minera

Una vez más y en mérito al Principio de Publicidad, el INACC publicará en el diario oficial “El Peruano” la relación de concesiones mineras cuyos títulos hubiesen sido aprobados y otorgados el mes anterior. Esta publicación se realiza la primera semana del mes siguiente al otorgamiento del título y partir de esa fecha se otorgará un plazo de 15 días hábiles para que cualquier tercero afectado en su derecho interponga algún recurso impugnatorio y ejerza su derecho de contradicción.

Vencido el plazo sin que medie impugnación la Dirección de Administración Documentaría y Archivo del INACC, expedirá el certificado que declarará consentida la Resolución Jefatural que otorgò el título de concesión minera, concluyendo de esta forma el procedimiento ordinario minero.

Finalmente, consentido el título de concesión minera es facultad y decisión del interesado inscribir su derecho minero en el Registro de Derechos Mineros de la oficina registral que ejerza jurisdicción registral minera en la zona donde se ubique la concesión minera.


3. Simultaneidad de Petitorios Mineros

Como mencionamos en la parte relacionada al Procedimiento Ordinario Minero, existe una excepción al Principio de Prioridad al momento de la formulación de petitorio mineros que se produce cuando nos encontramos frente a una simultaneidad de petitorios mineros , esta situación se presenta cuando dos o más petitorios mineros son formulados el mismo día, a la misma hora y sobre una misma área, frente a este conflicto de intereses, en el que evidentemente no se puede determinar la prioridad entre uno u otro petitorio, el TUO y el Reglamento nos señalan que los titulares de los petitorios simultáneos tendrán que participar en un “Acto de Remate”, para lo cual previamente tendrán que cumplir con una serie de formalidades que conlleven a la adjudicación del área al peticionario que proporcione la mejor oferta.

Una de las formalidades de este acto de remate por simultaneidad de petitorios mineros; la cual es conveniente analizar; es la que se encuentra inserta en el art. 28 del Reglamento, que en términos generales nos señala que los interesados o peticionarios simultáneos deberán realizar un “depósito de seriedad de oferta” por el valor del 20% de su oferta, adjuntando el cheque de gerencia por dicha cantidad o el comprobante original del depósito en efectivo realizado en la caja o las cuentas bancarias del INACC, señalándose además que dicha garantía de seriedad debe depositarse con no menos de 24 horas de anticipación a la realización del acto de remate. Este hecho podría convertirse en una fuente de inseguridad jurídica en donde de alguna forma podría evidenciarse el monto ofertado por el interesado, específicamente en el caso de que el interesado realice el pago del 20% de su oferta en la caja o las cuentas bancarias del INACC. Ante esta situación, proponemos que debe permitirse que la garantía de seriedad de la oferta se realice solamente en efectivo o en cheque de gerencia, el cual debería acompañarse en el mismo sobre cerrado que contenga la carta oferta y presentarse en el mismo acto de remate con el objetivo de llevar a cabo un acto de remate transparente y que brinde seguridad jurídica a los participantes.


4. Acumulación y División de Derechos Mineros

La acumulación es la consolidación o unión de las áreas de dos o más concesiones mineras colindantes, con coordenadas incorporadas al Catastro Minero Nacional. Este procedimiento administrativo se solicita a pedido de parte ante el INACC y tiene como principal efecto jurídico la acumulación de las áreas de los derechos mineros de un mismo titular, el nacimiento de una nueva concesión que acumula en una sola las áreas de los derechos mineros produciendo además la extinción de las concesiones mineras objeto de la acumulación.

La acumulación de derechos mineros obedece a la necesidad de simplificar la administración y el cumplimiento de las obligaciones inherentes al titular de las propiedades mineras, pues para él será mucho más sencillo administrar una sola acumulación que diez o más derechos mineros individuales.

Un aspecto importante en la figura de la acumulación de derechos mineros es la excepción a los limites de área que regula el TUO de la Ley General de Minería , es decir que en el caso de que un interesado desee acumular dos o más de sus derechos mineros, el área total de su acumulación podrá exceder sin inconveniente alguno las 1000 (mil) hectáreas de extensión superficial. Esta excepción a los límites de área permitida por la Ley del Catastro Minero Nacional – Ley 26615 debe ser evaluada técnicamente por el titular de los derechos mineros al momento de realizar la acumulación, ya que de formarse una acumulación con un área demasiado extensa podría generar inconvenientes de índole contractual al momento de querer trasferir o ceder parte de ella, obligándolo a realizar una división de áreas y como consecuencia de ello un retrazo en el trafico comercial de su derecho minero.

La división de áreas de una concesión minera; mal llamada fraccionamiento de derechos mineros; la encontramos regulada en el Art. 14 de la Ley del Catastro Minero Nacional, y es la situación jurídica por la cual el interesado o titular de una concesión minera vigente e incorporada al Catastro Minero Nacional podrá solicitar al INACC la división del área de su concesión minera en dos o más adecuándola al sistema de cuadriculas en el área en que ello sea posible o formando poligonales cerradas sin limitación de área mínima.

Tanto la acumulación como la división de concesiones mineras son situaciones jurídicas que permiten simplificar y racionalizar la administración de las propiedades mineras y la titulación e incorporación de ellas al Catastro Minero Nacional.


5. Agrupamiento de Derechos Mineros – Unidades Económicas Administrativas

Para el cumplimiento de las obligaciones de trabajo, es decir el de acreditar una producción mínima, el titular de más de una concesión minera de la misma clase y naturaleza, podrá agruparlas en Unidades Económico Administrativas, siempre que se encuentren ubicadas dentro de una superficie de 5 kilómetros de radio, cuando se trate de minerales metálicos no ferrosos o metálicos auríferos primarios; de 20 kilómetros de radio, cuando se trate de hierro, carbón o mineral no metálico; y 10 kilómetros en los yacimientos metálicos auríferos detríticos o de minerales pesados detríticos.

El agrupamiento de concesiones mineras constituye una unidad económico-administrativa y requiere de resolución aprobatoria de la Jefatura Institucional del INACC.

El agrupamiento de concesiones mineras es una opción que posee todo titular de dos o más concesiones mineras colindantes para así agruparlas como una Unidad Económico Administrativa con la finalidad de cumplir las obligaciones del sistema de amparo, decidiendo el número de concesiones que desea trabajar y así alcanzar e inclusive superar el monto mínimo de producción o de venta mínima por hectáreas correspondiente al número de concesiones mineras agrupadas; sin la necesidad de trabajar todas las concesiones y tratar de alcanzar la producción mínima de cada concesión de manera individual.

La agrupación de concesiones mineras y la consiguiente constitución de la unidad económica administrativa, debe cumplir los siguientes requisitos:

a. Concesiones mineras de la misma clase y naturaleza.- Solamente se agruparan concesiones de exploración y explotación. No pueden agruparse las concesiones de exploración y explotación con las beneficio o con las de labor general o las de transporte minero. Ni tampoco se agruparan las concesiones metálicas con las no metálicas, o con las metálicas no ferrosas, o las de hierro o de carbón o las auríferas, ni éstas entre ellas.

b. Radio.- El radio de las concesiones agrupadas dependerá del tipo de sustancia de las concesiones que serán materia de agrupamiento:

b.1 Para minerales metálicos no ferrosos o metálicos auríferos primarios, el radio será de 5 kilómetros.
b.2 Para los yacimientos metálicos auríferos dentríticos o de minerales pesados dentríticos, el radio será de 10 kilómetros.
b.3 Para concesiones de carbón, de hierro o de minerales no metálicos, el radio será de 20 kilómetros.

c. Autorización.- El agrupamiento de concesiones mineras se solicitara ante el INACC, observando los requisitos señalados en el Reglamento

d. Cómputo.- Al agruparse dos o más concesiones mineras el cómputo para fijar la penalidad se determina a partir del petitorio más antiguo. La penalidad ocurrirá cuando a pesar de la agrupación no se logra la producción mínima requerida para cumplir con las obligaciones del sistema de amparo.

e. Producción ajena.- La producción efectuada en la UEA, no podrá imputarse a otra concesión del mismo titular, si ésta no forma parte de la agrupación.


Diferencias entre la Acumulación y el Agrupamiento – UEA:

Existen muchas confusiones entre estas instituciones jurídicas del Derecho Minero Peruano. El agrupamiento es una facultad y una ventaja para cumplir con las obligaciones de amparo entre las que destaca la producción mínima, en ellas las concesiones mineras no pierden su individualidad y su independencia solamente se agrupan para simplificar el cumplimento de diversas obligaciones mineras; mientras que la acumulación de concesiones mineras implica la unión de dos o más áreas de concesiones mineras, la extinción y archivamiento de las concesiones acumuladas formando una nueva concesión minera. Es decir en el agrupamiento las concesiones se pueden incluir o excluir, pudiendo volver a ser independientes tras su exclusión del agrupamiento, mientras que en la acumulación, esto sería imposible ya que las concesiones acumuladas dejan de existir como tales dando nacimiento a una nueva concesión que tendrá como sustento el titulo más antiguo para determinar el cumplimiento de obligaciones.


[1] jtejada@volcan.com.pe

Tratado Minero Chile- Argentina

Por Pía Moscoso, Académica Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Atacama.

I. EL TRATADO Y SU PROTOCOLO EN EL MARCO DE LA INTEGRACIÓN.

Los desafíos que plantea el desarrollo económico en el mundo globalizado de los umbrales del tercer milenio, han llevado a las Repúblicas de Chile y Argentina a considerar la posibilidad de integrar y complementar la actividad minera fronteriza de ambos países, sobre una base de mutua conveniencia y en el contexto de una colaboración recíproca progresivamente mayor en crecientes ámbitos de la vida nacional.

Se está consciente, por otra parte, de la realidad mundial que enfrenta la minería y la importancia consecuencial que reviste el concepto de competitividad regional, como un antecedente para la evaluación y realización de proyectos mineros de inversión entre Chile y Argentina. En este orden, el Tratado y el Protocolo Complementario que se someten a vuestra aprobación, están destinados a fortalecer el posicionamiento de ambos países en el ámbito de las inversiones, el desarrollo de la infraestructura y el aprovechamiento de los recursos naturales de modo ambientalmente sustentable, posibilitando así el desarrollo de proyectos mineros transfronterizos que impliquen para las Partes nuevas oportunidades de negocios y una reducción en los costos de producción, con el apoyo de mecanismos de facilitación fronteriza.

En la presente década Chile y Argentina han emprendido importantes esfuerzos en el ámbito de la integración vial y energética, lo que traerá significativos beneficios para la producción y comercialización de nuestros productos. En este contexto, el Tratado y el Protocolo Complementario que se elevan a vuestra consideración, constituyen un nuevo paso, importante y necesario, en el proceso de integración entre ambos países.

II. ANTECEDENTES.

La iniciativa de celebrar un tratado en materia minera, tiene su origen en el Tratado de Paz y Amistad suscrito el 29 de noviembre de 1984. Dicho instrumento jurídico internacional, tuvo la vitud, no sólo de resolver la controversia austral con el vecino país, sino que además, sentó bases convencionales para que ambos países avanzaran en la cooperación económica y la integración física. A este respecto, resulta sustancialmente pertinente el Artículo 12 del Tratado en referencia, que creó la Comisión Binacional de Cooperación Económica e Integración Física, con el objeto preciso y explícito, de intensificar el logro de una mayor integración, promoviendo principalmente el desarrollo de iniciativas en áreas como el sistema global de enlaces terrestres, la habilitación mutua de puertos y zonas francas, el transporte terrestre, la aeronavegación, las interconexiones eléctricas, las telecomunicaciones y la exploración de recursos naturales.

En ese mérito, cuyas proyecciones jurídicas se han manifestado en una serie de instrumentos vigentes, el 2 de abril de 1991, Chile y Argentina suscribieron el "Acuerdo de Complementación Económica N° 16" (A.C.E. N° 16), en el marco de la Asociación Latinoamericana de Integración, al que se anexó el "Protocolo N° 3". En éste último se acordó, de manera expresa, aprovechar en forma conjunta, en caso que las circunstancias lo permitan, los recursos naturales que se extienden a ambos lados de la frontera, de tal modo que su exploración y posterior explotación se lleven a cabo en forma Racional e integrada, aplicando normas y tecnologías propias de una minería avanzada.

Concretamente, en el marco del "Consejo del Acuerdo de Complementación Económica N° 16" -siguiendo la dinámica de un proceso que empieza a manifestarse naturalmente- se constituyeron comisiones binacionales de trabajo técnico y jurídico, integradas principalmente por profesionales de los Ministerios y Servicios competentes y con la constante colaboración de las asociaciones empresariales y gremiales de ambas naciones -la Sociedad Nacional de Minería, de Chile, y la Cámara Minera Argentina- con el objeto de elaborar el cuerpo preparatorio de un acuerdo internacional, antecedente directo del Tratado que hoy se somete a aprobación legislativa.

Finalmente, después de una serie de etapas de estudio y negociación, el 29 de diciembre de 1997, en ceremonias similares efectuadas sucesivamente en las ciudades de San Juan, Argentina, y de Antofagasta, Chile, los señores Cancilleres de ambos países suscribieron el texto del "Tratado entre la República de Chile y la República Argentina sobre Integración y Complementación Minera", en presencia de los respectivos primeros Mandatarios.

III. CONTENIDO DEL TRATADO.

1. Estructura.

El Tratado en referencia está dispuesto en 23 Artículos y 2 Anexos, éstos últimos relativos al ámbito de su aplicación.

Los Artículos 1° al 4° establecen el objeto y alcances de dicho cuerpo jurídico internacional. Definen los términos empleados por él, precisan el ámbito de aplicación e instituyen una cláusula sobre trato nacional.

Los Artículos 5° al 8° regulan lo relativo a los Protocolos Adicionales Específicos, establecen el alcance de las facilitaciones fronterizas y disciernen aspectos tributarios, aduaneros y regímenes promocionales.

Los artículos 9° al 15 versan sobre aspectos laborales y previsionales, cargo de los gastos, estatuto jurídico de protección al medio ambiente, régimen de protección a la salud de las personas, sistema de utilización de los recursos hídricos compartidos y la preservación de la demarcación limítrofe.

Finalmente, los artículos 16 al 23 abordan materias relacionadas con la suspensión y el cese del negocio minero, el régimen de excepciones generales, la autoridad responsable de la administración y evaluación del Tratado, el sistema de solución de controversias, la incorporación de los Protocolos Específicos preexistentes a este nuevo cuerpo jurídico internacional, así como su entrada en vigencia y duración.

2. Objetivos Centrales.

Los objetivos centrales del Tratado son los siguientes:

a. Otorgar un marco jurídico, basado en el trato nacional, en virtud del cual se eliminan, dentro del ámbito de aplicación del Tratado, las prohibiciones y restricciones a chilenos y argentinos, establecidas por las respectivas legislaciones internas en razón de su calidad de extranjero o de nacional del país limítrofe, para la adquisición de derechos mineros o la propiedad u otros derechos reales sobre inmuebles situados en las zonas de frontera. Este principio del trato nacional deberá inspirar las políticas que se apliquen respecto de actividades conexas a la minería y que sean necesarias para su más eficiente desarrollo.

b. Asimismo, contempla la posibilidad de establecer mecanismos de facilitación fronteriza, apoyar la actividad transfronteriza o constituir servidumbres transfronterizas en favor de los inversionistas de ambas Partes, permitiendo así, dentro del ámbito de aplicación del Tratado, el desarrollo del negocio minero, en especial de aquellos proyectos mineros que requieren de ellas.

3. El área de operaciones.

Para llevar a cabo la actividad minera transfronteriza, se contempla la posibilidad de establecer una "área de operaciones" que abarcaría territorio de ambos países, dentro de la cual se aplicaría un régimen jurídico especial para la circulación de personas, medios de transporte, maquinarias e insumos necesarios para el desarrollo del negocio minero. También se considera la posibilidad de constituir servidumbres en el territorio de una Parte a favor de un proyecto que se desarrolla en el territorio de la otra, previo acuerdo adoptado en un Protocolo Adicional Específico.

4. Ambito territorial de aplicación del Tratado.

Está perfectamente definido mediante coordenadas geográficas y ha sido representado en un mapa anexo que forma parte del Tratado. Dicho ámbito ha sido determinado de manera de incluir áreas territoriales limítrofes de ambos países, donde se encuentran los potenciales yacimientos que sería de mutuo interés explotar. Se han excluido expresamente las áreas que por razones de intereses superiores, los países estimaron, debían quedar exentas de la aplicación del Tratado.

5. Administración y evaluación del Tratado.

Con el objeto de implementar los mecanismos necesarios para garantizar la ejecución del mismo, se crea un órgano mixto denominado "Comisión Administradora", cuyas funciones, entre otras, serán las de velar por el cumplimiento del Tratado, conocer de los proyectos mineros que se sometan a su consideración y facilitar los procesos de solución de controversias correspondientes.

6. Ventajas del Tratado.

a. Es preciso considerar -al evaluar el Tratado- que la exploración y explotación de los recursos mineros a los que se podrá aplicar el Tratado sometido a vuestra consideración, atraerá una importante demanda de insumos y servicios, especialmente en nuestro país, en virtud de razones geográficas y de cultura laboral. Ello generará beneficios adicionales a dicha explotación o emprendimiento, con la consecuente ampliación de nuestros mercados en dichos rubros. Además, tendrá un impacto positivo en la mano de obra asociada por estas actividades. El Tratado prevé el acceso a los insumos que puedan requerirse por el negocio minero, así como a la contratación de trabajadores y profesionales en los términos de su artículo 10. Ello habrá de redundar en una gestión más eficiente de los proyectos mineros que se desarrollen en este nuevo marco.

b. El Tratado hará florecer muchos activos mineros argentinos ubicados en zonas cordilleranas, con características geológicas similares a los depósitos mineros chilenos, los que han estado suspendidos durante muchos años, porque no existían en dicho país las condiciones jurídicas, económicas, de infraestructura y de experiencia, que son básicas para avanzar hacia las fases de exploración avanzada, de desarrollo hasta la factibilidad técnico-económica y la obtención de financiamiento.

c. De esta manera, se presenta para nuestro país una oportunidad histórica para ser parte en el desarrollo minero del país vecino, aportando desde Chile los servicios y conocimientos técnicos, la tecnología minera conocida y probada, mano de obra, transporte, energía en sus diversas formas, capacidad de fusión y refino, que promoverá en nuestro ámbito el mejoramiento de la infraestructura vial y portuaria, y la ampliación de nuestras fundiciones y refinerías estatales o privadas.
d. Está comprobado el valor agregado y los encadenamientos que presenta el sector minero en nuestro país con otras actividades de la minería nacional. La demanda que genera cualquier proyecto minero en insumos, maquinaria, equipos, tecnología y servicios de ingeniería y construcción es cuantiosa.

e. Sólo tomando en consideración los proyectos mineros existentes a la fecha, a los cuales afectará positivamente el Tratado, que proyectan una inversión inicial de capital de a lo menos dos mil millones de dólares (U$ 2.000.000.000), se estima que generarán una demanda de bienes y servicios en Chile durante la construcción de esos complejos mineros, de a los menos mil doscientos cincuenta millones de dólares (U$ 1.250.000.000) y, durante la operación y vida útil de las minas de -25 años-, de una suma no menor a seis mil ochocientos millones de dólares (U$ 6.800.000.000).

f. En el espíritu de cooperación que inspiran el Tratado en referencia y el Protocolo N° 3 sobre Cooperación e Integración Minera del ACE 16, la participación activa y consensuada de ambos países para la promoción de los usos del cobre a nivel mundial, en foros y organismos internacionales especializados en minería, como asimismo en las instancias multilaterales vinculadas a cuestiones ambientales y de salud, permitirá dar una mejor respuesta a los desafíos y exigencias que surgen en los cambiantes escenarios internacionales.

g. La aplicación del Tratado llevará a la realización de esfuerzos binacionales conjuntos en los que debemos considerar acciones coordinadas para la defensa y promoción comercial de nuestra producción de cobre, con el propósito de ampliar los mercados en el ámbito internacional, enfrentar las eventuales crisis que pudieren afectarles, y definir estrategias de desarrollo. Ello contribuirá, además, al crecimiento sostenible de la actividad. Asimismo, la realización y difusión de estudios e investigaciones coordinadas, permitirá identificar y promover nuevos usos y mercados para la producción minera.

IV. PROTOCOLO COMPLEMENTARIO.
Además del texto del Tratado mismo y sus dos Anexos, se somete a vuestra consideración el Protocolo Complementario aludido, suscrito en nuestra capital el 20 de agosto de 1999.

1. Tiene carácter interpretativo.

Este cuerpo de normas complementarias tiene un carácter interpretativo. Esto es, no crea nuevos derechos ni establece obligaciones diferentes a las que consulta el Tratado, sino que está destinado a explicitar el sentido y alcance de algunos aspectos que parecieron básicos y a fortalecer el concepto del pleno cumplimiento de las disposiciones del Tratado en el ámbito nacional, provincial y regional.

2. Aplicación del principio del trato nacional.

Entre estos aspectos, en el Artículo Primero del Protocolo Complementario se ha querido aclarar el sentido de los Artículos 1, 4 y 5 del Tratado, relativos a los alcances y objetivos del mismo, así como a las materias sujetas a la celebración de Protocolos Adicionales Específicos, respectivamente.

Conforme a estas disposiciones, como se ha señalado, las Partes aplican el principio del trato nacional a las personas naturales o jurídicas de la otra Parte que pretenden desarrollar un negocio minero, lo cual tiene como consecuencia, el levantamiento de las prohibiciones y restricciones para adquirir derechos reales y derechos mineros, establecidas en razón de la calidad de extranjeros fronterizos.

A partir del principio indicado, el Tratado y su Protocolo Complementario contemplan que:

a) La adquisición de derechos mineros amparados por el Tratado o su ejercicio, y la realización de otras actividades contempladas en las respectivas legislaciones mineras, se permiten por el solo efecto del mismo Tratado. En consecuencia, no se requiere para ello, un pronunciamiento especial de la Comisión Administradora.

b) En lo relativo a la adquisición por nacionales de una Parte, de la propiedad u otros derechos reales sobre inmuebles situados exclusivamente en las zonas fronterizas del territorio de la otra Parte, pero dentro del ámbito de aplicación del Tratado, y que por su naturaleza no son necesariamente inherentes al desarrollo de un negocio minero, pero que se requieren para la realización de actividades propias de éste, el Protocolo aclara el sentido del Tratado, en cuanto a que se requiere un pronunciamiento de la Comisión Administradora, la que acreditará, de manera simple y expedita, la existencia de dichas actividades o de un proyecto minero.

c) Cuando el desarrollo del negocio minero requiera de facilitaciones fronterizas o actividades transfronterizas, la constitución de servidumbres transfronterizas o el ejercicio de derechos señalados en el Artículo 1, párrafo tercero, literal a) del Tratado, será necesario que ello se eleve al conocimiento de la Comisión Administradora. Esta podrá recomendar, previa evaluación, la adopción de Protocolos Adicionales Específicos "en los que se determinará el área de operaciones y los procedimientos que en cada caso correspondieren", conforme lo establece el Artículo 5 del Tratado, lo que se reitera en el Artículo Primero del Protocolo Complementario.

La negociación de estos Protocolos Adicionales Específicos, será determinada por las Partes, caso a caso. Estos instrumentos no podrán derogar el Tratado y su Protocolo Complementario, tampoco afectar la legislación interna de cada Parte en lo concerniente a las competencias de sus órganos internos, incluyendo los Tribunales.

Conforme al Artículo 5 del Tratado, párrafo primero, las facilitaciones fronterizas, en especial la constitución de servidumbres, deben ser solicitadas por los inversionistas a la Comisión Administradora para su evaluación. Ello constituye y debe entenderse como una mera habilitación de dicho Organo, a fin de que el interesado pueda constituirlas formalmente con posterioridad, de acuerdo con la legislación nacional del país donde se ubica el predio sirviente.

Teniendo en cuenta que, como se ha expuesto en los párrafos anteriores, se facilitarán sustantivamente las actividades de la pequeña y mediana empresa, será importante promover su plena participación en el régimen del Tratado, y considerar, en lo que corresponde a las funciones que desempeña la Comisión Administradora, medidas útiles para responder a las expectativas de aquellos importantes sectores de la minería nacional. La Comisión Administradora podrá recomendar Protocolos sobre facilitación, en forma simple, expedita y económica, teniendo precisamente en cuenta esta importante realidad.

3. En relación con los recursos hídricos.

Otra materia que aborda el Protocolo Complementario, está dado por el reconocimiento expreso de la posibilidad de contar con recursos hídricos existentes en el país vecino, para su empleo en proyectos mineros del otro lado de la frontera, aun cuando ellos no tengan la calidad de recursos hídricos compartidos.

4. En relación con las instalaciones propias de un proyecto minero.

También se ha dejado expresamente establecida la posibilidad de ubicar instalaciones propias de un proyecto minero en el país vecino, cuando el territorio de éste presente el ámbito espacial más idóneo para determinadas faenas, entre ellas, plantas de beneficio, campamentos, relaves, depósitos de estériles, etc. Lo anterior, sin perjuicio de considerar, en todo caso, el pleno cumplimiento de las normas ambientales de los respectivos países.

5. Solución de controversias.

Junto a los mecanismos específicos que prevé el Tratado para asuntos que conciernen a los inversionistas y a las relaciones entre las Partes, el Protocolo Complementario estipula la posibilidad de recurrir a la Comisión Administradora a objeto que se examinen, mediante procedimientos ágiles de negociación, cuestiones de naturaleza operacional que afectaren el desarrollo de actividades de un proyecto minero en el otro país.

V. ACUERDO QUE CORRIGE EL PROTOCOLO ADICIONAL.

Finalmente, cabe precisar que por un posterior Acuerdo entre las Partes, adoptado por Intercambio de Notas, suscrito en Buenos Aires el 31 de agosto de 1999, fue corregido el inciso segundo del Artículo Primero del Protocolo Complementario, en el sentido de eliminar la expresión "que", entre las palabras "Parte" y "deseen", pues se incluyó involuntariamente.

En consecuencia, tengo el honor de someter a vuestra consideración, para ser tratado en la actual Legislatura Extraordinaria de Sesiones del H. Congreso Nacional, el siguiente: